دبیرخانه مجلس خبرگان رهبری juمدیرمسئول سید ابراهیم رئیسی juسردبیر سید هاشم حسینی بوشهری juقائم مقام سردبیر محمدعلی لیالی juهیات تحریریه صادق آملی لاریجانی محسن اراکی سیدهاشم حسینی بوشهری عسگر دیرباز سیدابراهیم رئیسی محسن قمی عباس کدخدایی عباس کعبی محمدعلی لیالی " />

موجه‌سازی اصل 167 قانون اساسی بر اساس مبنای خلاقیت قضایی هربرت هارت

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 گروه فقه سیاسی دانشگاه باقرالعلوم (ع)

2 عضو گروه پژوهشی حقوق موسسه فتوح اندیشه

چکیده

اصل یکصد و شصت و هفت قانون اساسی قاضی را مکلف می‏کند که در صورت مواجهه با قصور قانون به فتاوای معتبر و منابع دینی مراجعه کند. به این اصل ابهامات و اشکالاتی مبنایی گرفته شده که مبتنی بر نگاه فرمالیستی به حقوق و قانون است. فرمالیسم حقوقی مبتنی بر مکتب حقوق پوزیتویستی و فلسفه حقوق مکانیکی، تنها روش صحیح استدلال حقوقی را استدلال شکل‏گرایانه بدون توجه به هر عامل خارجی می‏داند و حاکمیت قانون را منوط به تحقق این روش استدلال می‏نماید. اما پروفسور هربرت هارت به عنوان یکی از مهم ترین تئوری‎پردازان حقوق مدرن، نظریه حقوق مکانیکی را رد کرده و ضمن پذیرش قصور قانون، قائل به خلاقیت قضایی و نوعی صلاحیت قانون گذاری برای قضات می‏باشد. از این روی، این مقاله بر اساس مبنای هارت، تفسیری از حاکمیت قانون ارائه نموده که اشکالات فرمالیستی به اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی مرتفع شده و می‏توان آن را یک راه‌کار مترقی در مواجهه با قصور قانون تلقی نمود. 

کلیدواژه‌ها


1.    ابدالی، مهرزاد، درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه‏های حقوقی، تهران: مجد، چ2، 1393. 
2.    احمدزاده، رسول و الهام، غلامحسین، «قبض و بسط اصل 167 قانون اساسی در قلمرو کیفری»، فصلنامه مجلس و راهبرد، سال بیست و پنجم، ش95، 1397. 
3.    امام خمینی، سید روح الله، ولایت فقیه، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی;،  1373. 
4.    تبیت، مارک، فلسفه حقوق، ترجمه حسن رضایی خاوری، مشهد مقدس: دانشگاه علوم اسلامی رضوی7، چ2، 1386.
5.    جباری، مصطفی، «فتوا یا قانون؟ نگاهی به اصل 167 قانون اساسی»، فصلنامه حقوق، دوره سی و هشتم، ش3، 1387. 
6.    راسخ، محمد و پورسید آقایی، سیدحمید، «نگاهی انتقادی به شکل‏گرایی در حقوق»، فصلنامه تحقیقات حقوقی، ش74، 1394. 
7.    قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
8.    کاظمینی، سیدمحمدحسین و اصلانی، فیروز، «مفهوم حاکمیت قانون و برداشت از آن با تأکید بر قانون اساسی ج.ا.ا»، فصلنامه مطالعات انقلاب اسلامی، سال هشتم، ش26، 1390. 
9.    کلمن، جولز‏اِل و برایان لیتر، «اثبات‏گرایی حقوقی»، در: دنیس پترسن، مکاتب معاصر فلسفه حقوق (مجموعه مقالات بخش دوم کتاب راهنمای بلک ول برای فلسفه حقوق)، محمد مهدی ذوالقدری و دیگران، تهران: ترجمان علوم انسانی، چ2، 1396. 
10.    مرکز مالمیری، احمد، حاکمیت قانون (مفاهیم، مبانی و برداشت‏ها)، تهران: مرکز پژوهش‏های مجلس شورای اسلامی، چ2، 1394. 
11.    وینریب، ارنست جی، «شکل‏گرایی حقوقی»، در: دنیس پترسن، مکاتب معاصر فلسفه حقوق (مجموعه مقالات بخش دوم کتاب راهنمای بلک ول برای فلسفه حقوق)، ترجمه محمدمهدی ذوالقدری و دیگران، تهران: ترجمان علوم انسانی، چ2، 1396.
12.    هارت، هربرت لیونل آدولفس، مفهوم قانون، ترجمه محمد راسخ، تهران: نشر نی، چ4، 1393.
13.    HART, H. L. A, The concept of Law, Oxford, Oxford University, 1994.
14.    Green, Leslie, “The Morality in Law”, in: Reading HLA Hart’s The Concept of law, Ed. Luis Duarte d’Almedia & etc, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2013.  
15.    Tamanaha, Brian Z, Beyond the Formalist-Realist Divide; The Role of Politics in Judging, Princeton&Oxford, Princeton University, 2010. 
16.    Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University, 1986.