دبیرخانه مجلس خبرگان رهبری juمدیرمسئول سیدهاشم حسینی بوشهری juسردبیر سید هاشم حسینی بوشهری juدبیر تحریریه محمدعلی لیالی juهیات تحریریه محسن اراکی علیرضا اعرافی حسین جوان آراسته سیدهاشم حسینی بوشهری عسگر دیرباز محمود رجبی محسن قمی عباس کعبی محمدعلی لیالی " />
فصلنامه علمی - پژوهشی حکومت اسلامی

فصلنامه علمی - پژوهشی حکومت اسلامی

اصل حاکمـیت اراده و امکان نصب داور غیر مسلمان (با فرض وجود حکومت اسلامی)

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان
1 عضو هیأت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه
2 عضو هیأت علمی دانشگاه آیةالله العظمی بروجردی
3 عضو هیات علمی پژوهشگاه حوزه ودانشگاه
چکیده
شیوه حل اختلاف از طریق داوری و تحکیم که در اصطلاح فقهی، قضاوت‌ تحکیمی قلمداد می‌شود، امروزه در حل دعاوی حقوقی، به‌دلیل این‌که شیوه‌ای سریع، تخصصی و نوعی قضاوت خصوصی بر پایه اراده طرفین محسوب می‌گردد، شایع و رو به گسترش است.
در فقه امامیه برخی قائل به عدم جواز هرگونه مرافعه؛ اعم از قضاوت و داوری نزد غیر مسلمانان شده‌اند و گروهی دیگر همین نظر را به عنوان حکم اولیه اتخاذ نموده‌اند، اما در حالت اضطرار و انحصار ایصال حق از طریق مراجعه به قاضی یا داور غیر مسلمان و به حکم ثانویه اجازه چنین ترافعی را داده‌اند. پرسش اساسی این است که با توجه به تفاوت میان قضاوت و داوری و عدم حاکمیت اراده طرفین اختلاف در تعیین قاضی منصوب و به عکس حاکمیت اراده ایشان در تعیین قاضی‌ تحکیم یا داور، آیا وصف مسلمان بودن داور یا داوران یا سازمان‌های داوری طریقیت دارد یا موضوعیت؟ 
در این نوشتار، پس از بیان دیدگاه های فقهی مختلف درخصوص امکان ترافع نزد غیر مسلمانان و بررسی ادله هر یک از نظریات، با تفکیک میان احکام ثانویه و اولیه، نظریه جواز رجوع به غیر مسلمان، حتی به حکم اولیه جز در جایی که با اعتقاد به مشروع سازی وی باشد یا منجر به تضعیف حکومت اسلامی یا تقویت حکومت غیر اسلامی شود، تقویت گردیده است.   
کلیدواژه‌ها

1.    قرآن کریم.
2.    ابن ادریس حلی، فخرالدین ابوعبدالله محمد بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج2، قم: مؤسسة نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، چ2، 1410ق.
3.    ابن براج، عبدالعزیز، المهذب، ج‌2، قم: جامعة مدرسین، 1406ق.
4.    ابن قدامه المقدسی، عبدالله، المغنی ویلیه الشرح الکبیر، بیروت: دارالکتب العربی، بی‌تا.
5.    امام خمینی، سیدروح‌الله، تحریر الوسیلة، ج2، قم: مؤسسة دارالعلم، 1409ق. 
6.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانة گنج دانش، 1388. 
7.    جنیدی، لعیا، «قانون داوری تجاری بین‌المللی از دریچة حقوق اسلامی»، پژوهش‌نامة متین، دوره سوم، ش3، 1380.
8.    جولیان، لیو، دی.ام، مستلیس، لوکاس ای و کرول، استفان ام، داوری تجاری بین المللی تطبیقی، ترجم دکتر محمد حبیبی مجنده، قم: انتشارات دانشگاه مفید، 1391.
9.    حائری، سیدکاظم، القضاء فی الفقه الإسلامی، قم: مجمع الفکر الاسلامی، 1415ق.
10.    حبیب‌نژاد، سیداحمد و مصطفی بخرد، «ترافع نزد محاکم غیر اسلامی»، مجله پژوهش‎های فقهی، دوره سیزدهم، ش2، 1396.
11.    حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعة، ج27، قم: مؤسسة آل‌البیت:، 1409ق.
12.    حسینی مراغی، میرعبدالفتاح، العناوین، ج2، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1417ق.
13.    خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکمة المنهاج، ج41، قم: لطفی، 1407ق.
14.    دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، ج6، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1373.
15.    سبحانی، جعفر، سایت دروس خارج آیةالله سبحانی: 
https://www.eshia.ir/Feqh/Archive/sobhani/feqh/96
16.    سبحانی، جعفر، نظام القضاء و الشهادة فی الشریعة الاسلامیة الغراء، ج1، قم: مؤسسه امام صادق7، 1418ق.
17.    سعدی، ابوحبیب، القاموس الفقهی لغتا و اصطلاحا، دمشق سوریه: دارالفکر، چ2، 1408ق.
18.    شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، ج3، تهران: انتشارات دراک، 1386.
19.    شهید اول، محمد بن مکی، اللمعة الدمشقیة فی فقه الامامیة، ج1، بیروت: دارالتراث ـ الدار الاسلامیة، 1413ق. 
20.    شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج13، قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، 1413ق.
21.    شیخ انصاری، مرتضی، القضاء و الشهادات، قم: باقری، 1415ق.
22.    شیخ صدوق، محمدبن علی بن بابویه قمی، من لایحضره الفقیه، ج4، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ2، 1413ق.
23.    شیخ طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج3، 4و 6، قم: دفتر انتشارات اسلامی ‌وابسته به جامعه مدرسین، 1407ق.
24.    شیخ طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیة، ج3و8، تهران: المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریة، چ3، 1387ق.
25.    ضیایی بیگدلی، محمدرضا، حقوق بین‌الملل عمومی، تهران: نشر گنج دانش، چ40، 1388.
26.    طبرسی، امین الاسلام، المؤتلف من المختلف بین ائمة السلف، ج2، مشهد مقدس: مجمع البحوث الاسلامیة، 1410ق.
27.    علامه حلی، تحریر الاحکام الشرعیة علی مذهب الامامیة(ط ـ الحدیثة)، ج5، قم: مؤسسة امام صادق7، 1420ق.
28.    علامه حلی، حسن بن یوسف، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان، ج‌2، قم: مؤسسة نشر اسلامی، 1410ق.
29.    علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج3، قم: مؤسسة نشر اسلامی، 1413ق. 
30.    علامه حلی، حسن بن یوسف، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، ج7، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ2، 1413ق.
31.    علیدوست، ابوالقاسم، سایت دروس خارج آیةالله علیدوست: http://a-alidoost.ir/persian/lessons
32.    علیدوست، ابوالقاسم، فقه و حقوق قراردادها(ادله عام روایی)، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و‌ اندیشه اسلامی، 1395.
33.    فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعة، کتاب النکاح، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار:، 1420ق.
34.    فاضل مقداد، جمال‌الدین، کنز العرفان فی فقه القرآن، ج‏2، تهران: مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی، 1425ق.
35.    فاضل هندی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج‌7 و ج10‌، قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1416ق.
36.    فضل‌الله، سیدمحمدحسین، فقه القضاء، بقلم الشیخ حسین الحسن، بیروت، لبنان: دارالملاک للطباعة و النشر و التوزیع، 1425ق. 
37.    کریمی، عباس و پرتو حمیدرضا، حقوق داوری داخلی، تهران: نشر دادگستر، 1392.
38.    کشاورز، بهمن، نگرشی به تشکیل قانون دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب، تهران: نشر میزان، 1374.
39.    کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، ج1و14، قم: دارالحدیث للطباعة و النشر، 1429ق.
40.    گلپایگانى، سیدمحمدرضا، کتاب القضاء، ج1، قم: دارالقرآن الکریم، 1413ق.
41.    محقق حلی، نجم‌الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج4، قم: مؤسسة اسماعیلیان، چ2، 1408ق.
42.    معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج2، تهران: انتشارات امیرکبیر، 1386. 
43.    مقدس اردبیلی، احمدبن محمد، مجمع الفائدة و البرهان، ج2و12، قم: مؤسسة النشر الاسلامی، 1403ق. 
44.    موسوی اردبیلى، سیدعبدالکریم، فقه القضاء، ج1، قم: انتشارات دانشگاه مفید، چ2، 1423ق.
45.    نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج40، بیروت: دارالاحیاء التراث العربی، چ7، 1404ق.
46.    هاشمی شاهرودی، سیدمحمود، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل البیت:، ج2، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی، 1426ق.
47.    هوشمند فیروزآبادی، حسین، «مطالعه تطبیقی ماهیت داوری در حقوق غرب، فقه امامیه و حقوق ایران»، مجله پژوهش‌های تطبیقی حقوق اسلام و غرب، ش4، زمستان 1401.

  • تاریخ دریافت 24 مرداد 1402
  • تاریخ بازنگری 04 دی 1402
  • تاریخ پذیرش 04 دی 1402